Розмивання бази оподаткування через офшори та вплив цього явища на економіку України

26 Квітня 2016

Павло Селезень,
кандидат юридичних наук

Офшорний скандал

У квітні 2016 р. стався чи найбільший за всю історію витік інформації про осіб, які використовують можливості офшорного сектору економіки. За сприяння Міжнародного консорціуму журналістських розслідувань доступними стали 2,6 терабайта інформації за період близько сорока останніх років про діяльність більш ніж 210 000 компаній в 21-й офшорній юрисдикції. Джерелом цієї інформації стали внутрішні документи однієї з провідних компаній з надання послуг для клієнтів в офшорних юрисдикціях – Мосак Фонсека (Mossack Fonseca) – які були отримані німецькою газетою Süddeutsche Zeitung [1].

У центрі офшорного скандалу опинились не лише підприємці, але і 140 чинних та колишніх політиків з понад 50-ти держав світу. Цей факт зумовив значний суспільний резонанс. У цьому контексті найчастіше згадуються президент Аргентини М. Макрі, прем’єр-міністр Ісландії С. Гюннлейгссон, колишній прем’єр-міністр Грузії Б. Іванішвілі, президент Азербайджану І. Алієв, президент Росії В. Путін та ін.

Україна теж не була залишена осторонь. Відомо, що у документах Мосак Фонсека згадано про щонайменше двадцять українців. Але наразі доступна інформація про діяльність лише частини з них, зокрема, про П. Лазаренка та П. Порошенка. У зв’язку з цим українське суспільство бурхливо відреагувало на появу згадок про українських політиків, особливо про П. Порошенка як Президента України. Спектр оцінок коливається від визнання повної законності проведених операцій з точки зору оподаткування – і до емоційних обвинувачень в ухиленні у сплаті податків [2]; [3].

Наявність такого широкого спектру оцінок операцій П. Порошенка не в змозі приховати майже безспірний факт – Україна не володіє і/або не використовує ефективно інструменти податкового контролю, особливо у випадку операцій з нерезидентами. І винні в цьому не лише представники ДФС України, але і законотворці, експертні кола та представники бізнес-середовища. Більше того, проблема має глобальний вимір і безпосередньо пов’язана з таким негативним явищем як розмивання бази оподаткування та переміщення прибутків в низько податкові юрисдикції. У такому разі логічним могло б стати звернення до позитивного світового досвіду протидії згаданому феномену.

У спрощеному вигляді ерозію бази оподаткування можна розуміти як завищення витрат у державах з високим рівнем оподаткування з метою зменшення бази для нарахування податків (наприклад, боргове фінансування в рамках ТНК), а під переміщенням прибутків – передача генеруючого дохід активу до низькоподаткової юрисдикції (наприклад, прав на торгову марку).

Обидва явища призводять до зменшення податкових надходжень в державах, де генерується дохід. За приблизними підрахунками ОЕСР, щорічні податкові втрати становлять приблизно від 4 % до 10 % світового обсягу надходжень від корпоративного податку або в абсолютних показниках – від 100 до 240 млрд дол. США [4].

Офшорні юрисдикції в даному контексті використовуються як кінцевий пункт призначення. За приблизними підрахунками експертів Мережі податкової справедливості така роль офшорних юрисдикцій дала їм змогу накопичити від 21 до 35 трлн дол. США приватного фінансового капіталу станом на 2010 р. [5, c. 5].

В чому привабливість офшору

Роль офшорів не варто сприймати спрощено. За результатами дослідження, проведеного на основі опитування більш ніж 300 респондентів з числа власних клієнтів, компанія OIL визначила такі основні детермінанти для використання можливостей офшорних юрисдикцій: управління накопиченими статками – 57 %, захист активів – 51 %, здійснення транскордонної торгівлі та інвестування – 40 %,  проведення операцій з злиття та поглинання – 33 %, використання можливостей договорів про уникнення подвійного оподаткування – 32 %  і лише чверть опитаних респондентів передбачали, що визначальним фактором для них є використання традиційних можливостей податкового планування. Приблизно така ж частка опитаних визнавали, що до офшорів їх змусив звернутись високий рівень оподаткування в тих державах, де генерується дохід [6, c. 5].

В Україні найчастіше виокремлюються три основні причини для використання можливостей офшорних зон:
1) оптимізація податкового навантаження;
2) структурування відносин між акціонерами, пошук ефективного судового захисту, а також необхідність у використанні більш гнучких фінансових інструментів;
3) врегулювання сімейних відносин – наслідування, розподіл прибутків/часток тощо [7].

Як ми бачимо, використання можливостей офшорних юрисдикцій далеко не завжди обумовлене лише прагненням отримати податкову вигоду, але може бути детерміноване і іншими факторами. Наприклад, неефективним механізмом судового захисту права власності. У таких випадках прагнення забезпечити необхідний рівень захисту інвестицій шляхом використання можливостей офшорних юрисдикцій утворює оптимальний варіант здійснення інвестування в економіку подібних держав. Частіше за все це притаманно для резидентів держав з недемократичними режимами правління, оскільки можливості офшорних юрисдикцій дають змогу убезпечити опозиційних діячів від надмірного тиску з боку держави. Адже ‟протягом більшої частини двадцятого століття уряди держав по всьому світу шпигували за власними громадянами для забезпечення політичного контролю. Політична свобода може залежати від можливості приховати особисту інформацію від уряду” [8].

Крім того, функціонування офшорних юрисдикцій змушує держави оптимізувати власні податкові системи з метою забезпечення якнайкращих позицій у боротьбі за інвестиції та зміцнення позицій власних суб’єктів господарювання на зовнішніх ринках. Сьогодні ‟національні уряди переслідують багато цілей при формуванні власної політики у контексті міжнародного оподаткування. І збільшення податкових надходжень є однією з них, але не єдиною; уряди можуть також прагнути сприяти внутрішнім інвестиціям та наданню вітчизняним компаніям конкретних переваг” [9, c. 8].

Таким чином роль офшорів може мати не лише негативний, але до певної міри і збалансовуючий вплив на механізм регулювання оподаткування в сучасних державах.

Таке негативне явище як розмивання бази оподаткування та переміщення прибутків в низькоподаткові юрисдикції “утворює ризик для податкових надходжень, податкового суверенітету та довіри в питанні єдності податкових систем усіх держав, що може мати негативний вплив на інвестування, послуги та конкуренцію і, таким чином, на зростання та зайнятість” [10].

Експерти Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР), яка об’єднує 34-и найбільш економічно розвинені держави світу, наголосили на тому, що терпиме ставлення до розмивання бази оподаткування та переміщення прибутків ставить на кін єдність (integrity) системи корпоративного оподаткування. Вони більш широко розкрили можливі негативні наслідки, до яких віднесли [11, c. 11]:
1) підрив конкуренції – оскільки окремі компанії, працюючи, наприклад, за транскордонними контрактами та маючи доступ до висококваліфікованих послуг у сфері оподаткування, можуть отримати вигоду від використання офшорних схем та, як наслідок, конкурентну перевагу перед тими суб’єктами господарювання, які в основному працюють виключно на національному ринку;
2) розміщення активу, який генерує дохід в юрисдикції з найменшим рівнем оподаткування, незважаючи на те, що сам дохід виникає на території іншої держави;
3) підрив довіри з боку платників податків, адже якщо звичайні платники податків переконані, що транснаціональні компанії (далі – ТНК) можуть легально уникати оподаткування, то це підриватиме податкову дисципліну усіх платників податків.

Боротьба з розмиванням бази оподаткування та переміщенням прибутків

З економічної точки зору на концептуальному рівні важливою проблемою міжнародного оподаткування є те, що ‟поняття ‟джерело доходу” позбавлене справжнього економічного змісту; воно є просто податковою вимогою, заснованою не на персональних характеристиках отримувача доходу, а на певних видах діяльності чи операціях, які мають відношення до конкретної юрисдикції” [12, c. 1200]. Така концептуальна невизначеність не може не утворювати можливостей для її маніпулятивного використання в контексті оподаткування.

З юридичної точки зору складність протидії механізмам використання можливостей офшорних юрисдикцій обумовлена тим, що відповідна практика є однією з складових такого феномену як уникнення від оподаткування. Характеризуючи цей феномен президент США Б. Обама відмітив: “немає сумніву в тому, що проблема глобального уникнення від оподаткування в цілому є істотною. Вона піднімалась на засіданнях Великої сімки. Вона піднімалась на засіданнях Великої двадцятки. Досягнуто певного прогресу у координації зусиль податкових відомств різних держав, завдяки чому ми можемо бути певні у тому, що нам вдалось виявити окремі найбільш кричущі випадки”. Основною перешкодою для її остаточного вирішення слугує те, що подібний феномен є “законним, а не протизаконним” по своїй суті [13].

Посилення негативних проявів функціонування офшорних зон та зростання їх впливу у глобальній економіці призвело до того, що з другої половини 1990-х років поступово розпочинається кампанія проти офшорних зон. Цю кампанію ініціювали ОЕСР, Велика сімка, Офіс ООН з контролю над наркотиками і запобігання злочинам та ЄС.

Уперше проблема офшорів привернула до себе увагу на багатосторонньому рівні на міністерському саміті Великої сімки у травні 1996 року, за результатами якого ОЕСР пропонувалося підготувати доповідь про наслідки функціонування офшорних зон і можливі заходи щодо запобігання їм. З того часу саме ОЕСР перебрала на себе функції ‟локомотиву” у кампанії боротьби з офшорними зонами [14, c. 19].

У 2013 р. Велика двадцятка спільно з ОЕСР ініціювала наступний крок у вигляді кампанії щодо боротьби з розмиванням бази оподаткування та переміщення прибутків в низькоподаткові юрисдикції (далі – кампанія ОЕСР).

Протягом двох наступних років Велика двадцятка та ОЕСР провели безпрецедентну за своєю інтенсивністю та результативну роботу з розробки нових стандартів, намагаючись збалансувати пропозиції як представників держав, так і бізнес-середовища, а також наукових кіл.

У процесі роботи над стандартами ОЕСР залучала до роботи не лише держави, об’єднані в рамках Великої двадцятки, але й інші держави. Це було обумовлено розбіжностями у підходах до оподаткування, в т.ч. і у транскордонному аспекті, розвинених держав (експортерів інвестицій) та держав, які розвиваються (імпортери інвестицій). Зрозуміло, що держави, які розвиваються були “включені лише у фазу дипломатичного обговорення політичних заходів, що перебувають на стадії розробки, але не у важливі фази розробки ідей та перемовин”, що помітно обмежило їх можливості у контексті формування порядку денного відповідної кампанії ОЕСР та схвалення остаточних результатів [15, c. 36].

Всього, крім  країн ОЕСР та Великої двадцятки, у відповідному процесі взяло участь понад вісімдесяти юрисдикцій. Представники держав, які розвиваються, долучались або безпосередньо до роботи технічних робочих груп, або регіональних консультацій, або приймали участь у глобальних тематичних зустрічах.

Таким чином до результатів роботи над проектом ОЕСР долучилась переважна більшість держав світу, що дозволило акумулювати кращий світовий досвід. Восени 2015 р. відповідна робота була завершена презентацією п’ятнадцяти напрямів боротьби з офшорами [16, c. 17-30] та конкретних рекомендацій, необхідних для досягнення прогресу за кожним з них. Експерти ОЕСР визначили такі напрями:
1) вирішення проблем в сфері оподаткування цифрової економіки;
2) нейтралізація наслідків використання гібридних механізмів;
3) вдосконалення правил щодо контрольованих іноземних компаній;
4) обмеження рівня мінімізації податкового навантаження шляхом вирахування виплати процентів та інших фінансових платежів;
5) підвищення ефективності протидії недобросовісній податковій практиці через забезпечення належної прозорості та зміцнення прив’язки до економічної сутності операцій;
6) обмеження практики надання переваг договорів про уникнення подвійного оподаткування у випадках їх неналежного використання;
7) запобігання поширенню практики штучного уникнення створення постійного представництва;
8-10) вдосконалення правил трансферного ціноутворення з метою забезпечення того, щоб результати трансфертного ціноутворення узгоджувались з місцем створення вартості у випадках нематеріальних активів, розподілу ризиків і капіталу та інших операцій з високим ризиком;
11) розробка методології для збору та оцінки інформації щодо розмивання бази оподаткування та переміщення прибутків, а також моніторингу досягнутого прогресу в обмеженні негативних наслідків відповідного явища;
12) розробка правил щодо обов’язкового розкриття схем уникнення від оподаткування;
13) вдосконалення документації з трансфертного ціноутворення та запровадження стандарту звітності ТНК у кожній юрисдикції, в якій вона має економічну присутність (country-by-country reporting);
14) вдосконалення механізму вирішення спорів у міжнародних податкових відносинах;
15) розробка багатостороннього інструменту для імплементації результатів відповідної кампанії ОЕСР, особливо в контексті договорів про уникнення подвійного оподаткування.

Участь України у боротьбі з явищем розмиванням бази оподаткування та переміщенням прибутків

Україна наразі залишається осторонь процесів впровадження згаданих результатів кампанії ОЕСР. Це піддає нашу державу як дії згаданих вище негативних факторів, так і специфічним ризикам, обумовленим реаліями України.

Зокрема до таких ризиків можна віднести потенційну загрозу невиконання вимог, передбачених відносинами асоціації з ЄС. Нагадаємо, що  восени 2014 р. Україна ратифікувала Угоду про асоціацію з ЄС, Євроатомом та їх державами-членами. Згідно зі ст. 350 цієї Угоди, договірні сторони “визнають і зобов’язуються застосувати принципи належного управління у сфері оподаткування, зокрема принципи прозорості, обміну інформацією та добросовісної податкової конкуренції”. У січні 2016 р. Європейська Комісія узгодила пакет заходів, спрямований на запобігання уникненню від оподаткування в державах-членах ЄС. Одним з таких заходів стало прийняття Зовнішньої стратегії ЄС, яка передбачає необхідність дотримання третіми державами (до цієї категорії належить і Україна) стандартів, які є результатами кампанії ОЕСР за напрямами 2, 4, 5, 6, 7, 8-10, 13 та 14 (згаданих вище). Адже “як ключовий політичний та економічний гравець на міжнародній арені, ЄС відіграє важливу роль» у запровадженні результатів кампанії ОЕСР щодо протидії розмиванню бази оподаткування та переміщенню прибутків, причому «як в рамках внутрішнього ринку, так і на міжнародному рівні” [17].

Україна, нажаль, не згадана серед держав, які приймали участь у кампанії ОЕСР у форматі технічних робочих груп або регіональних консультацій (на першій стадії) [18]. Проте, саме використання накопиченого досвіду при умові його адаптації до вітчизняних умов могло б стати помітним кроком у забезпеченні прозорого та справедливого механізму оподаткування в Україні.

За іншого підходу практика широкого використання можливостей офшорних юрисдикцій змушуватиме уряд перекладати тягар державних витрат на плечі тих платників податків, які не мають змоги використовувати подібні можливості. Все це не сприяє формуванню прозорого та справедливого механізму оподаткування в Україні, порушує конституційні принципи справедливості та рівності.

Точно визначити втрати у податкових надходженнях в Україні від явища розмивання бази оподаткування та переміщення прибутків в низькоподаткові юрисдикції доволі складно. Такі втрати складно піддаються обрахунку не лише в Україні, але і в інших державах світу.

Наприклад, приблизні підрахунки експертами МВФ щорічних втрат у податкових надходженнях від існування такого явища як розмивання бази оподаткування та переміщення прибутків для держав, які розвиваються, в т.ч і України, дають показник близько 200 млрд дол. США [19, c. 21]. За оцінкою експертів ЮНКТАД приблизні щорічні податкові втрати для таких держав від раніше здійснених інвестицій, безпосередньо пов’язаних з офшорними центрами, досягають показника в 100 млрд дол. США [20, c. XXII].

За розрахунками К. МакГуран в результаті неналежного використання лише договорів про уникнення подвійного оподаткування з Нідерландами при здійсненні виплат дивідендів і процентів Україна втрачає 36,5 млн євро.  А для дванадцяти обраних дослідницею держав, що розвиваються відповідні втрати складають щорічно близько 554 млн євро. Основним фактором таких втрат є передбачене договірними нормами зменшення ставок податку в державі джерела при здійсненні виплат дивідендів і процентів дочірніми компаніями на користь нідерландських т.зв. компаній-“поштових скриньок” [21].  Україною  з іншими державами укладено 71 подібний договір, тому втрати  лише від такого способу уникнення від оподаткування як договірний шопінг, є доволі значними.

В умовах кризової фінансово-економічної ситуації в країні навряд чи можна знайти виправдання невикористанню накопиченого потенціалу ОЕСР в рамках боротьби з офшорами. Якщо ж цього не станеться, то Україна залишатиметься пасивним спостерігачем відтоку коштів до офшорних юрисдикцій який за оцінками регіонального редактора Проекту розслідування корупції і організованої злочинності (OCCRP) В. Лаврова досягає показника в 11,6 млрд дол. США щорічно [22].

Першочергові заходи

До першочергових заходів у цьому контексті, на нашу думку, можна віднести:
• запровадження правил щодо контрольованих іноземних компаній;
• вдосконалення механізму обмеження витрат, пов’язаних з виплатою процентів та інших фінансових платежів;
• обмеження практики неналежного використання положень договорів України про уникнення подвійного оподаткування;
• створення необхідних передумов для приєднання України до механізму автоматичного обміну інформацією у контексті запровадження принципу звітування ТНК у кожній юрисдикції, в якій вона має економічну присутність (country-by-country reporting).

Разом з тим, варто відмітити, що впровадження результатів згаданої кампанії ОЕСР має відбуватись не сліпо, а з урахуванням потреб вітчизняних суб’єктів ЗЕД та формування сприятливого інвестиційного клімату.

[1] Explore the Panama Papers Key Figures [Electronic resource] / ICIJ. – Mode of access: https://panamapapers.icij.org/graphs/

[2] Заява про корпоративну реструктуризацію групи Рошен [Електронний ресурс] / Авеллум Партнерс. – Режим доступу: http://avellum.com/ua#!news/93

[3] Гай-Нижник, П. Гібридна корупція: президент П. Порошенко прокручує гроші у панамському офшорі! Імпічмент! Суд! [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://hai-nyzhnyk.in.ua/doc/2016(04)03dopysy.php

[4] About Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) [Electronic resource] / OECD. – Mode of access: http://www.oecd.org/ctp/beps-about.htm

[5] Henry, J. The Price of Offshore Revisited / J. Henry [Electronic resource] // Tax Justice Network. – July 2012. – 46 p. – Mode of access: http://www.taxjustice.net/cms/upload/pdf/Price_of_Offshore_Revisited_120722.pdf

[6] Offshore 2020 Report 2015: The new Formal [Electronic resource] / OIL. – 2015. – 32 p. – Mode of access: https://www.oilglobal.com/offshore-success

[7] Проведение налоговой реформы однозначно не сможет урегулировать вопрос использования офшорных зон украинским бизнесом, – А. Пронченко, управляющий партнер AO PwC Legal [Электронный ресурс] / Юридическая практика. – Режим доступа: http://pravo.ua/news.php?id=0053438

[8] Financial Havens, Banking Secrecy and Money Laundering: UN Office for Drug Control and Crime Prevention, 1998 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.imolin.org/imolin/finhaeng.html

[9] Devereux, M Are we heading towards a corporate tax system fit for the 21^st century?/ M. Devereux, J. Vella [Electronic resource] // Fiscal Studies, Forthcoming; Oxford Legal Studies Research Paper No. 88/2014. November 20, 2014. – 26 p. – Mode of access: http://ssrn.com/abstract=2532933

[10] Declaration on Base Erosion and Profit Shifting of 29 May 2013 / Meeting of the OECD Council at Ministerial Level [Electronic resource]. – Mode of access: http://www.oecd.org/tax/C-MIN(2013)22-FINAL-ENG.pdf

[11] Addressing Base Erosion and Profit Shifting (Russian Version) [Electronic resource]. – Paris: OECD Publishing, 2013. – 112 p. – Mode of access: http://dx.doi.org/10.1787/9789264201262-ru

[12] Ault, H. Some Reflections on the OECD and the Sources of International Tax Principles / H. Ault // Tax Notes International. – 2013. – Vol. 7. – No. 12. – Pp. 1195-1201

[13] Remarks by the President on the Economy, April 05, 2016  [Electronic resource] / Office of the Press Secretary. – Mode of access:  https://www.whitehouse.gov/the-press-office/2016/04/05/remarks-president-economy-0

[14] Гамбаров Г.Д. Механізм міжнародно-правового співробітництва у сфері боротьби з офшорними схемами ухилення від сплати податків / Г.Д. Гамбаров // Фінансове право. – 2013. – № 3. – С. 18-21

[15] Christians, A. Taxation in a Time of Crisis: Policy Leadership from the OECD to the G20 / A. Christians // Northwestern Journal of Law & Social Policy. – 2010. – Vol. 5. – Pp. 19-40

[16] Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting (Russian version) [Electronic resource]. – Paris: OECD Publishing, 2014. – 56 p. – Mode of access: http://dx.doi.org/10.1787/9789264201262-ru

[17] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on an External Strategy for effective taxation, COM(2016) 24 final, 28.01.2016 [Electronic resource]. – Mode of access: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1454056581340&uri=COM:2016:24:FIN

[18] Developing Countries and BEPS [Electronic resource] / OECD. – Mode of access: http://www.oecd.org/tax/developing-countries-and-beps.htm

[19] Crivelli, E. Base Erosion, Profit Shifting and Developing Countries / E. Crivelli, R. de Mooij, M. Keen [Electronic resource] // IMF Working Paper, WP/15/118. – IMF, 2015. – 29 p. – Mode of access: https://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2015/wp15118.pdf

[20] Доклад о мировых инвестициях (2015 год): Реформирование управления международными инвестициями. Основные тезисы и обзор [Электронный ресурс]/ ЮНКТАД. – Нью-Йорк: ООН, 2015. – xxiv, 54 c. – Режим доступа: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015overview_ru.pdf

[21] McGauran, K. Should the Netherlands Sign Tax Treaties with Developing Countries?/ K. McGauran // Somo Report [Electronic resource]. – June 2013. – 68 p. – Mode of access: http://www.somo.nl/publications-en/Publication_3958

[22] Завдяки офшорним схемам з України виводяться 11,6 млрд доларів на рік — Влад Лавров [Електронний ресурс] / Громадське телебачення. – Режим доступу: https://www.youtube.com/watch?v=h04Gq0pNG-g