Інсинуації навколо податкового едвайзера: чому приватні інтереси можуть зашкодити всім учасникам податкових відносин?

29 Вересня 2016

Олександра Смірнова, експерт ІПР, доцент Науково-дослідного інституту фіскальної політики

Громадська організація «Інститут податкових реформ» винесла на обговорення проект Закону «Щодо лібералізації системи адміністрування податків та спрощення умов ведення бізнесу (податкова дерегуляція)». Цей проект буде презентований на Комунікаційній платформі ІПР «Податкова дерегуляція та спрощення умов ведення бізнесу», яка відбудеться 06.10.2016 року. 

Метою запропонованого законопроекту є переформатування підходів до організації державної податкової справи як сфери діяльності виключно посадових осіб Державної фіскальної служби України та її територіальних органів через допуск приватних осіб до виконання державних функцій. Концепцію часткового державно-публічного партнерства запропоновано реалізувати через створення на законодавчому рівні інституту податкового едвайзера – особи, яка здійснює незалежну професійну діяльність з адміністрування податків, зборів, платежів та іншу діяльність у сфері справляння податків, в межах делегованих державою повноважень.

Однак від моменту оприлюднення Законопроекту почалося штучне нагнітання ситуації навколо податкового едвайзера. Вважаємо, що необґрунтована критика за наслідками поверхневого ознайомлення із документом може зашкодити всім учасникам податкових відносин. А тому з метою забезпечення умов для об’єктивного сприйняття запропонованої ІПР новації хочемо спростувати сформовані міфи.

1. Існує міф, що запропонованим проектом не формуються нові відносини фіскальної служби та платників податків, а навпаки: під гаслом державно-приватного партнерства пропонується аналогічний механізм, з такими ж безмежними повноваженнями та караючими функціями, тільки на платній основі.

Так, дійсно, запропонований законопроект не формує нові відносини «фіскальної служби та платників податків». Ці відносини є усталеними і регулюються Податковим кодексом України. Запропонованим проектом створюються нові відносини між платниками податків та державою.

Створення на законодавчому рівні інституту податкового едвайзера – це впровадження у податковий процес нового суб’єкта відносин, податкового едвайзера, який має специфічні суб’єктивні права та юридичні обов’язки. Це приватна особа, наділена владними повноваженнями держави, яка, хоча і є підконтрольною та підзвітною державним органам, безпосередньо їм не підпорядкована.

При цьому хибним є твердження про «аналогічність» механізму взаємодії між «органами ДФС – платниками податків» та «податковими едвайзерами – платниками податків». Взаємодія платника податків з органами ДФС є його обов’язком, який не залежить від волі платника. Натомість, звернення платника податків до податкового едвайзера, з метою отримання послуг, є добровільним рішенням платника. 

Податковий едвайзер не має «безмежних» повноважень та не наділений жодними «караючими» функціями. Податкові правовідносини як такі носять імперативний характер, що виключає можливість «безмежності» повноважень. Діяльність податкового едвайзера є чітко регламентованою, а відхилення від вичерпного переліку прав і обов’язків податкового едвайзера, які встановлені законопроектом, заборонено.

Не відповідає дійсності і твердження про караючі функції податкового едвайзера. Податковий едвайзер не може скласти протокол про адміністративне правопорушення, накласти на платника податків штрафні санкції за результатами документальної перевірки, нарахувати пеню або вчинити інші дії «караючого» характеру. Він просто не наділений такими повноваженнями. Навіть у випадках, коли податковому едвайзеру стануть відомі факти, що можуть свідчити про порушення платником податків закону, податковий едвайзер зобов’язаний лише повідомити про такі факти відповідні державні органи. Але тільки у передбачених законопроектом випадках. Аналогічні обов’язки мають адвокати, адвокатські бюро та об’єднання, нотаріуси, особи, які надають юридичні послуги, аудитори, аудиторські фірми, суб’єкти господарювання, що надають послуги з бухгалтерського обліку (ст. 8 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»).

Навпаки, звернення до податкового едвайзера дає можливість платнику податків виправити свої помилки без застосування штрафних санкцій з боку держави. Так, відповідно до Законопроекту, за результатами документальної перевірки платника податків, проведеної податковим едвайзером на основі заяви такого платника, в установлений п. 50.3 ст. 50 Податкового кодексу строк платник зобов’язаний подати уточнюючий розрахунок для виправлення помилок, виявлених за результатами перевірки.

2. Висловлюються звинувачення з приводу того, що у функціях фіскальної служби не пропонуються жодні зміни.

Вивчення змісту проекту закону дозволяє сформувати єдиний вірний висновок: зміни у функції фіскальної служби дійсно не вносяться, оскільки мета  даного Законопроекту є іншою!

Потребу у реформуванні ДФС України вже давно визнано і активно робляться кроки щодо її розв’язання. Так, керівництвом країни у низці внутрішніх програмних документів та за рахунок взяття зобов’язань перед міжнародними інституціями було задекларовано наміри щодо якісної трансформації Державної фіскальної служби України з карального органу на сервісну службу. З метою реалізації даного завдання Міністерством фінансів України спільно з міжнародними експертами в липні 2015 р. було затверджено План інституційних змін діяльності Державної фіскальної служби України. У рамках його виконання вже відбулася структурна реорганізація ДФС за рахунок оптимізації територіальних органів та скорочення штатної чисельності працівників. В загальному План інституційної реструктуризації Служби передбачає 41 захід.

А головною ідеєю винесеного на обговорення Законопроекту є: позбавлення Державної фіскальної служби України монополістичного становища в сфері адміністрування податків, зборів платежів. Таким чином, на думку авторів законопроекту, для платників податків будуть мінімізовані потенційні негативні наслідки через бездіяльність або корупційну поведінку окремих посадових осіб Державної фіскальної служби України. Також це позбавить можливості органи ДФС затягувати певні процеси, пояснюючи це «завантаженістю» своїх працівників, або через неоднозначність трактування законодавства та наявність внутрішніх інструкцій взагалі не вчиняти дії чи вчиняти дії, що прямо шкодять інтересам платників податків.

Запровадження інституту податкових едвайзерів забезпечить платникам право самостійно обирати суб’єкта надання адміністративних послуг в сфері адміністрування податків, виходячи з його професійного рівня, а не адміністративної приналежності. Таким чином буде створено конкурентне середовище, що дозволить забезпечити функціонування існуючої системи адміністрування податків, зборів, платежів на якісно новій основі державно-публічного партнерства та, опосередковано, прискорить реформу ДФС України.

Імпульс реформи ДФС простежується. Втілюються важливі ініціативи, однак для забезпечення належного рівня поступу та відновлення суспільної довіри – основи добровільного дотримання податкового законодавства у передових країнах – необхідно прискорити та посилити процеси здійснення довгострокових інституційних змін у податкових правовідносинах на новому фундаментальному базисі.

3. Стверджується, що пропонований механізм не ліквідує суперечки та спори, проте унеможливлює (за умов звернення до податкового едвайзера) процес адміністративного та судового оскарження його дій та рішень.

Механізм, запропонований в законопроекті, дійсно виключає процес адміністративного вирішення податкових спорів, як такий, що носить досить складний бюрократичний характер та, як правило, в будь-якому випадку закінчується процедурою судового оскарження. А от твердження, що запропонований механізм унеможливлює процес судового оскарження, дійсності не відповідає (ст. 76 законопроекту). Отже, відповідно до норм проекту платник має право відразу перейти до судового оскарження дій та рішень податкового едвайзера, таким чином економлячи свій час.

4. Акцентується увага на нібито відсутності відповідальності податкового едвайзера. В тому числі через норму Законопроекту, що держава не несе відповідальності за шкоду, заподіяну діями податкового едвайзера при здійсненні ним діяльності з адміністрування податків, зборів, платежів.

Як і будь який інший суб’єкт правовідносин, податковий едвайзер несе юридичну відповідальність, встановлену законом.

За невиконання або неналежне виконання своїх обов’язків податковий едвайзер несе цивільно-правову відповідальність відповідно до договору між ним та платником податків, а також згідно із положеннями Цивільного кодексу України.

Для забезпечення відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок вчиненої дії під час здійснення діяльності з адміністрування податків, зборів, платежів, податковий едвайзер зобов’язаний до початку зайняття діяльністю укласти договір страхування цивільно-правової відповідальності. Мінімальний розмір страхової суми становить тисячу мінімальних розмірів заробітної плати (ст. 19 Законопроекту).

Податковий едвайзер не є державним службовцем. Він є приватною особою, що здійснює незалежну професійну діяльність, а тому держава не може та не повинна нести відповідальності за його зобов’язаннями чи відповідати за його дії. Податковий едвайзер несе особисту відповідальність за свою діяльність.

За вчинення злочину податковий едвайзер несе відповідальність відповідно до положень Кримінального кодексу України; за вчинення адміністративного правопорушення – Кодексу України про адміністративні правопорушення. Запропонований законопроект не позбавляє і не може позбавити податкового едвайзера відповідальності за вчинення злочину чи адміністративного правопорушення.

Окрім того, законопроектом встановлюється спеціальна, дисциплінарна, відповідальність податкових едвайзерів (ст. 37, 38 Проекту закону).

5. Висловлюються твердження, що діяльність податкового едвайзера не є незалежною, оскільки контроль за організацією діяльності, дотримання порядку прийняття рішень і виконання процедур, дотримання правил діловодних процесів здійснюється Міністерством фінансів України. А порядок взаємодії податкових едвайзерів з органами прокуратури, внутрішніх справ, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, Служби безпеки України, Центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму (Держфінмоніторінг), затверджується Кабінетом міністрів України.

Дійсно, держава через свої органи контролює організацію діяльності, дотримання порядку прийняття рішень і виконання процедур, дотримання правил діловодних процесів. Держава встановлює умови допуску громадян до діяльності едвайзерів тощо. Одночасно держава встановлює податки і збори та визначає порядок їх адміністрування. Однак зрозуміло, що держава як така є певною абстракцією: від імені держави її повноваження виконують безпосередньо особи «спеціального статусу», які працюють у державній організації і своєю діяльністю гарантують захист суспільних інтересів.

Тому жоден державний орган не може вказати едвайзеру, яке рішення йому приймати в тому чи іншому випадку. Отже, у своїй діяльності податкові едвайзери є незалежними та діють в межах положень законів України.

Виходячи з логіки даного міфу, кожна особа, у будь-якій сфері, є залежною від держави, оскільки діє в межах законів, встановлених державою, а у випадку порушення закону до неї буде застосовано заходи державного примусу. Таким чином, незалежної діяльності, апріорі, бути не може, що є нісенітницею.

Поєднання державної і приватної діяльності із закріпленням у законодавстві чітких вимог до осіб, які виконуватимуть владні функції держави, та меж, в яких держава може втручатися у діяльність таких осіб з метою контролю, слугуватиме переконливим поштовхом для досягнення довгострокових цілей розпочатої податкової реформи в Україні та забезпечуватиме доброчесність та партнерські відносини між державою і платниками податків під час виконання ними податкового обов’язку.

6. Висловлюються побоювання, що запропонований у Законопроекті тимчасовий механізм проведення кваліфікаційного іспиту для визначення рівня професійної підготовленості осіб, які виявили намір набути статус податкового едвайзера, (до моменту створення Палати податкового едвайзера України), є необ’єктивним та таким, що потребує державних витрат.

З огляду на специфічність діяльності у сфері адміністрування податків, зборів, платежів, адекватна оцінка теоретичних знань та практичних навиків особи, яка виявила бажання набути статус податкового едвайзера, а отже виконуватиме делеговані державою повноваження, має принципово важливе значення. Однак у короткостроковому періоді після прийняття Законопроекту забезпечення професійного самоврядування податкових едвайзерів (в т. ч. у частині проведення кваліфікаційного іспиту) є неможливим через фактичну відсутність таких податкових едвайзерів.

Враховуючи зазначене, питання атестації перших податкових едвайзерів до початку функціонування Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії Палати податкового едвайзера України (саме це є метою її діяльності) об’єктивно не може бути надано стороннім організаціям чи особам.

Тому, до моменту створення Палати податкового едвайзера України, функції Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії Палати в частині проведення кваліфікаційного іспиту виконуватимуться відповідними комісіями для проведення конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби, призначення та звільнення яких, відповідно до законодавства, здійснюється керівниками відповідних Головних управлінь територіальних органів ДФС за місцем податкової адреси особи, яка виявила бажання набути статус податкового едвайзера.

Дані комісії вже сформовано відповідно до статті 22 Закону України від 10.12.2015 р. № 889-VIII «Про державну службу», Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2016 р. № 246 та Наказу ДСФ України від 23.05.2016 р. № 461 «Про Конкурсну комісію». А отже це не потребуватиме додаткових витрат бюджетних коштів.

При цьому державна реєстрація особи податковим едвайзером проводиться на підставі рішення Вищої кваліфікаційної комісії податкового едвайзера про рекомендацію державної реєстрації особи податковим едвайзером (ст. 20 Законопроекту).

З метою здійснення контролю за дотриманням Дисциплінарно-кваліфікаційною комісією Палати податкового едвайзера України (на перехідний період – відповідними комісіями Головних управлінь територіальних органів ДФС) вимог нормативно-правових актів з питань встановлення рівня професійної підготовленості осіб, які виявили бажання набути статус податкового едвайзера, відповідності таких осіб вимогам, встановленим законодавством до особи податкового едвайзера, Комісія проводить розгляд документів особових справ кандидатів (ст. 24 Законопроекту).

Членом Вищої кваліфікаційної комісії може бути громадянин України з вищою освітою та досвідом діяльності або фаховими знаннями у сфері адміністрування податків, зборів, платежів, здатний представляти інтереси суспільства та забезпечувати політично неупереджену і професійну роботу Комісії (ст. 21 Законопроекту).

Отже, для отримання права на державну реєстрацію особи податковим едвайзером претендент повинен відповідати визначеним Законопроектом вимогам та пройти через процедуру ретельного контролю, в т. ч. з боку громадськості.

Тому припущення щодо корупційної складової у механізмі набуття права на державну реєстрацію особи податковим едвайзером є суб’єктивними та упередженими.

7. Існує міф, що податковий едвайзер не має права виконувати функції, передбачені нормами Законопроекту, оскільки діяльність з адміністрування податків, зборів, платежів – це виключна компетенція держави, а тому не може бути предметом публічної незалежної професійної діяльності.

Заперечення, як перша реакція громадськості на надання податковому едвайзеру права щодо здійснення діяльності з адміністрування податків, зборів, платежів, є зрозумілим. Подібні побоювання мали місце колись і при запроваджені інституту приватних нотаріусів, а сьогодні переважна більшість вчинюваних нотаріальних дій припадає саме на долю приватних нотаріусів. До того ж, перелік їхніх повноважень постійно розширюється.

Дійсно, ідея Законопроекту – часткова дерегуляція повноважень Державної фіскальної служби України у конкуренту середу через створення інституту податкових едвайзерів – є новаторською. У запропонованому вигляді вона не реалізована у жодній країні світу. Тому на усвідомлення концепції «податкового едвайзера» потрібен час. 

Можливість та необхідність делегування державних функцій приватному сектору вже кілька років обговорюється у міжнародній правовій літературі та практиці. Однак рішення щодо залучення приватного сектору до виконання певних функцій держави є, перш за все, політичним.

Делегування функцій держави приватним особам передбачає виникнення в останніх відповідних владних повноважень. Будь-яка державна функція за умови відповідної нормативно-правової бази, потенційно, може бути предметом незалежної професійної діяльності. Законодавство України, вітчизняна та світова науки не містять заперечень, відповідно до яких виконання державних функцій не могло би бути предметом незалежної професійної діяльності, а навпаки, існують численні приклади подібного делегування.

Отже, ухвалення політично-правого рішення щодо державно-публічного партнерства у сфері адміністрування податків, зборів, платежів є центральним аспектом. Наступним кроком є визначення повноважень, необхідних для виконання даної функції держави приватними особами. Авторське бачення ключових повноважень податкового едвайзера викладено у Законопроекті, але їх перелік та черговість надання є предметом дискусії.

8. Висловлюються сумніви, що право податкового едвайзера на безоплатне отримання від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій усіх форм власності та їх посадових осіб, у тому числі від органів, які забезпечують ведення відповідних державних реєстрів (кадастрів), нотаріусів, осіб, що провадять незалежну професійну діяльність, інших суб’єктів господарювання, відповідну інформацію та документи для здійснення контрольних функцій, делегованих едвайзеру, є порушенням рівності умов серед інших видів незалежної професійної діяльності.

Держава в праві як встановлювати плату, так і надавати певним особам право на безоплатне одержання відповідної інформації чи послуг від осіб, які є підпорядкованими державі. Також держава, реалізуючи свої владні повноваження, має право встановлювати щодо інших осіб певні обов’язки шляхом прийняття нормативно правових актів. Відносини щодо справляння податків носять імперативний характер, а тому мова про юридичну рівність сторін в даному контексті є недоречною.